Leitsatz:

Zum Maßstab von gerichtlichen Entscheidungen nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i.V.m. § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung oder einer Klage eines Soldaten auf Zeit gegen seine Entlassung.

Beschluss:

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. Januar 2018 wird zurückgewiesen. […]

Gründe:

I.

Der Antragsteller, ein Soldat auf Zeit, begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen seine Entlassung aus dem Soldatenverhältnis.

1

Der Antragsteller ist im Jahre 1992 in Casablanca (Marokko) geboren und islamischen Glaubens. Er hat am 28. Januar 2010 durch Einbürgerung die deutsche Staatsangehörigkeit erworben. Er wurde im Jahre 2012 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Am 10. Juni 2016 wurde er als Feldwebelanwärter in die Laufbahn des Feldwebels des Truppendienstes übernommen. Planmäßig würde das Dienstverhältnis voraussichtlich am 31. März 2020 enden.

2

Mit Bescheid vom 12. Dezember 2017 entließ die Antragsgegnerin den Antragsteller mit Ablauf des 15. Januar 2018 aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit. Zur Begründung führte sie aus, dass der Antragsteller nach Erkenntnissen des Bundesamtes für den militärischen Abschirmdienst (BAMAD) als erkannter Extremist zu bewerten und dem politischen Salafismus zugehörig anzusehen sei. Er sei ein Feldwebelanwärter, dem die Eignung zum Feldwebel abzusprechen sei, und den sie aufgrund ihres ihr eingeräumten Ermessens gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 Soldatengesetz (SG) aus der Bundeswehr entlasse.

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Der Antragsteller bestreitet, Extremist zu sein und einer politisch-salafistischen Strömung anzugehören. Er hat nach der Wehrbeschwerdeordnung Beschwerde gegen die Entlassungsverfügung eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.

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Mit Beschluss vom 15. Januar 2018 hat das Verwaltungsgericht auf Antrag des Antragstellers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 21. Dezember 2017 gegen die Entlassungsverfügung vom 12. Dezember 2017 angeordnet. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin.

II.

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Sie muss daher an die tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts anknüpfen und aufzeigen, weshalb diese aus Sicht des Beschwerdeführers nicht tragfähig sind bzw. aus welchen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen die Entscheidung unrichtig sein soll und geändert werden muss […].

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Die in der Beschwerdebegründung der Antragsgegnerin gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses.

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Ohne Erfolg wendet sich die Antragsgegnerin gegen die vom Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorgenommene Interessenabwägung, nach der das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Entlassungsverfügung hinter dem Suspensivinteresse des Antragstellers als Soldat auf Zeit zurückbleibe. Die Antragsgegnerin legt mit ihrer Beschwerde nicht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO durchgreifend dar, dass hier das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides überwiegen würde.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die Entlassungsverfügung, der nach § 23 Abs. 6 Satz 2 der Wehrbeschwerdeordnung (WBO) keine aufschiebende Wirkung zukommt, für begründet angesehen.

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Nach der Rechtsprechung des Senats […] ist für die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eine Interessenabwägung vorzunehmen, nämlich dahingehend, ob im konkreten Fall das Suspensivinteresse des Antragstellers, vorläufig von der Vollziehung verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides überwiegt oder nicht. Da der Gesetzgeber nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO die aufschiebende Wirkung der Beschwerde […] u.a. bei Entscheidungen über die Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses entfallen lassen hat, hat er einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet, so dass es besonderer Umstände bedarf, um eine hiervon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Dies bedeutet aber nicht, dass sich das Vollziehungsinteresse regelhaft gegen über dem Suspensivinteresse des Antragstellers durchsetzen würde. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung im Einzelfall wird zwar gesetzlich vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert. Maßstab der vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung ist dabei insbesondere auch eine (summarische) Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache […].

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Im Rahmen der vorzunehmenden Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung hat das Verwaltungsgericht der Sache nach in Anlehnung an den vorgenannten Maßstab das Überwiegen des Aussetzungsinteresses des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse angenommen […]. Ob eine mangelnde charakterliche Eignung des Antragstellers im Sinne von § 55 Abs. 4 Satz 2 SG vorliege, sei zum gegenwärtigen Zeitpunkt offen und könne nur durch eine weitere Aufklärung des Sachverhalts im behördlichen Beschwerdeverfahren bzw. in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren geklärt werden und bedürfe weiterer Ermittlungen. Zwar könnten die eine Entlassung eines Soldaten auf Zeit rechtfertigenden Zweifel an der Anerkennung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung (vgl. § 8 SG) auch bestehen, wenn ein Soldat sich zum radikal-islamistischen Salafismus bekenne und nach den Maßgaben seines Glaubens handele, ohne dass er selbst unter Anwendung von Gewalt seiner Ideologie Geltung zu verschaffen versuche. Nach den vorliegenden Erkenntnissen sei aber unter Berücksichtigung der im einstweiligen Rechtsschutz maßgeblichen summarischen Prüfung zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht ausreichend belegt, dass der Antragsteller einer salafistischen religiösen Überzeugung anhänge, also er - wie die Antragsgegnerin meine - ein Extremist sei, der dem politischen Salafismus zugehörig sei und diese Strömung unterstütze. Sodann würdigt und bewertet das Verwaltungsgericht in seiner eingehend begründeten Entscheidung die einzelnen von der Antragsgegnerin eingeführten Erkenntnisse und Aspekte (u. a. finanzielle Unterstützung eines salafistisch geprägten Vereins durch eine Spende von 20 EURO; Aufsuchen religiöser Einrichtungen der salafistischen Szene, u. a. einer Moschee zum Freitagsgebet; Äußerungen des Antragstellers in sozialen Netzwerken) im Einzelnen und kommt dabei zu der Schlussfolgerung, dass sowohl bei einer isolierten Betrachtung der Aspekte als auch bei ihrer zusammenfassenden Gesamtschau bei summarischer Prüfung - vor dem Hintergrund, dass auch Soldaten die Glaubens- und Religionsbetätigungsfreiheit nach Art. 4 GG zusteht […] -  nicht ausreichend belegt sei, dass der Antragsteller einer salafistischen religiösen Überzeugung anhänge […]. Diese differenzierte Würdigung und Bewertung der tatsächlichen Aspekte durch das Verwaltungsgericht wird von der Antragsgegnerin mit der Beschwerdebegründung nicht ansatzweise entsprechend § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO unter Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung angegriffen, was für einen Erfolg der Beschwerde angezeigt gewesen wäre.

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Vielmehr rügt die Antragsgegnerin, dass das Verwaltungsgericht bei seiner Abwägung nicht berücksichtigt habe, dass § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO eine „materielle Grundentscheidung“ des Gesetzgebers zwischen den gegenläufigen Grundsätzen der aufschiebenden Wirkung und der sofortigen Vollziehbarkeit darstelle. Der dort vorgesehene gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung stelle eine „generalisierende“, also regelhafte gesetzliche Interessenbewertung zugunsten des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung von Verwaltungsakten wie der Entlassungsverfügung und gegen die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen dar.

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Diese Rechtsauffassung vermag im Hinblick auf die Effektivität des Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und den Regelungsgehalt der §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO für die im gerichtlichen Eilverfahren zu treffende Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO nicht zu überzeugen. Die nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO für den Regelfall vorgeschriebene aufschiebende Wirkung von Widerspruch und verwaltungsgerichtlicher Klage ist eine adäquate Ausprägung der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie und ein fundamentaler Grundsatz des öffentlich-rechtlichen Prozesses […]. Ausnahmsweise entfällt die aufschiebende Wirkung u.a. nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO nur in den durch Bundesgesetz oder für das Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen. In den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, wie hier nach § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO, wonach die aufschiebende Wirkung u. a. bei Entscheidungen über die Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses entfällt, hat der Gesetzgeber einen grundsätzlichen Vorrang des Vollzugsinteresses angeordnet, so dass es besondere Umstände bedarf, um eine hiervon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen […]. Das bedeutet aber nicht, dass sich das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin gegenüber dem Suspensivinteresse des Antragstellers regelhaft oder, wie die Antragsgegnerin meint, „generalisierend“ durchsetzt. Lässt der Gesetzgeber wie hier für die Beschwerde nach § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO den Suspensiveffekt entfallen, so nimmt er die Entscheidung über die Risikoverteilung nicht stets in der Weise vor, dass sich das Vollzugsinteresse gegenüber dem Aufschubinteresse regelhaft durchsetzt. Der individuelle Rechtsschutz, dem auch das vorläufige Rechtsschutzverfahren zu dienen bestimmt ist, darf nicht an abstrakten Vorrangregeln scheitern […]. Insbesondere im Bereich der Entlassung von Soldaten auf Zeit als Entscheidung über die Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses ist entgegen der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin davon auszugehen, dass die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung zwar grundsätzlich vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert ist. Trotz des gesetzlichen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung bei Entscheidungen über die Beendigung des Wehrdienstverhältnisses muss bei der Interessenabwägung der Einzelfallbezug gewahrt bleiben […]. Dem ist das Verwaltungsgericht hier jedenfalls im Ergebnis zutreffend nachgekommen. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Antragsgegnerin auf einen – nicht näher beschriebenen – Rechtsgedanken des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO verweist. Danach entfällt die aufschiebende Wirkung bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten im institutionellen Sinne […]. Es erschließt sich hier weder, dass das Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr bei der Entlassung eines Soldaten auf Zeit eine vergleichbare institutionelle Stellung eines Polizeivollzugsbeamten haben könnte und es ist darüber hinaus auch nicht ersichtlich, dass die Entlassung des Antragstellers mit Bescheid vom 12. Dezember 2017 mit Ablauf des 15. Januar 2018 nach den Umständen des Einzelfalles unaufschiebbar wäre.

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Auch soweit die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerde eine „Gesamtschau“ der Feststellungen des Verwaltungsgerichts vermisst, vermag dies nicht zu überzeugen. Das Verwaltungsgericht hat bei seiner Interessenabwägung im Rahmen der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung ausdrücklich ausgeführt, dass sowohl bei einer isolierten Betrachtung der von der Antragsgegnerin angeführten Aspekte als auch bei ihrer „zusammenfassenden Gesamtschau“ nicht ausreichend belegt sei, dass der Antragsteller einer salafistisch-religiösen Überzeugung anhänge.

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Mit dem erstmals im gerichtlichen Beschwerdeverfahren geltend gemachten Vorbringen, das Verwaltungsgericht habe das „gefahrenabwehrrechtliche Ziel“ an der Entlassungsverfügung nicht einbezogen, weil der Antragsteller als dem Salafismus angehöriger Extremist in der Bundeshauptstadt bewaffnet als Militärpolizist Sicherheitsaufgaben wahrnehme, legt sie nicht hinreichend dar, dass hier das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Entlassungsbescheides im Einzelfall das Suspensivinteresse des Antragstellers überwiegen würde. Zum einen hat das Bundesamt mit der Beschwerde keine auf Tatsachen gestützten Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass der Antragsteller quasi als ein extremistischer „Gefährder“ in der Bundeswehr tätig wäre, insbesondere einer gewaltbereiten salafistisch-dschihadistischen Ideologie angehört. In der Entlassungsverfügung schätzt die Antragsgegnerin den Antragsteller vielmehr selbst als „derzeit nicht gewaltgeneigt“ ein. Auch nach den Erkenntnissen des BAMAD vom 19. September 2017 wird der Antragsteller als „derzeit (noch) nicht gewaltgeneigt“ bewertet. Das Verwaltungsgericht gelangt nachvollziehbar zu der Bewertung, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht einmal ausreichend belegt sei, dass der Antragsteller einer salafistisch-religiösen Überzeugung anhängen würde. Selbst wenn man zugunsten der Antragsgegnerin der Entlassungsverfügung auch einen gefahrenabwehrrechtlichen Zweck zusprechen würde, hat sie mit der Beschwerde nicht nachvollziehbar dargelegt, dass sie keine Möglichkeit hat, zur Begegnung der von ihr angenommenen Gefahr vorläufig den Antragsteller einer anderen Verwendung zuzuführen, bei der er keine potentiell drittgefährdenden bewaffneten Sicherheitsaufgaben wahrnehmen kann.

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Auch soweit die Antragsgegnerin behauptet, die von ihr begehrte Ablehnung des Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO habe für den Antragsteller „keine irreversiblen“ Folgen, da er im Falle eines Obsiegens im Klageverfahren so gestellt würde, als wäre er niemals entlassen worden, hat sie nicht substantiiert dargelegt, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides das Suspensivinteresse des Antragstellers überwiegen würde. Das Gericht kann bei seiner vorläufigen Entscheidung für die Dauer des behördlichen Beschwerdeverfahrens und eines sich gegebenenfalls anschließenden gerichtlichen Hauptsacheverfahrens nicht nur solche Nachteile für den Soldaten einstellen, die irreversibel sind, sondern auch sonstige gewichtige Suspensivinteressen. Im Übrigen hätte die von der Antragsgegnerin begehrte Aufhebung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die Entlassungsverfügung vom 12. Dezember 2017 die gewichtige Folge, dass der Antragsteller vorläufig seine Rechtsstellung als Soldat auf Zeit und damit auch seinen Anspruch auf Dienstbezüge verlieren würde (vgl. § 56 Abs. 1 und 3 SG). Es ist von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren auch nicht dargetan, dass es ihr in diesem Einzelfall nicht möglich wäre, die Zahlung der Dienstbezüge vorläufig fortzusetzen. Sollte sich nach dem rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens oder des Hauptsacheverfahrens der Entlassungsbescheid als rechtmäßig erweisen, kann die Antragsgegnerin unter den Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz überzahlte Bezüge zurückfordern.

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Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin schließlich geltend, das Verwaltungsgericht sei von einer „offenen Erfolgsprognose“ ausgegangen, weshalb es eine Interessenabwägung durchzuführen gehabt habe. Sie beruft sich dabei auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. April 1974 […]. Zum einen hat das Verwaltungsgericht ausweislich der angegriffenen Entscheidung eine Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorgenommen und dabei angesichts seiner gewichtigen Bedenken an der Richtigkeit der tatsächlichen Annahmen der Antragsgegnerin das Überwiegen des Aussetzungsinteresses des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse angenommen […]. Zum anderen hat das Verwaltungsgericht den Ausgang des Klageverfahrens nicht als offen angesehen, sondern zum gegenwärtigen Zeitpunkt als „offen“ bewertet, ob eine mangelnde charakterliche Eignung des Antragstellers vorliege […] und damit im Rahmen einer summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten von Rechtsmitteln (ernstliche) Zweifel an der Richtigkeit des der Entlassung zugrunde liegenden Sachverhalts angenommen. Dass das Verwaltungsgericht im Hinblick auf eine umfassende Interessenabwägung die öffentlichen Interessen an der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung in einer Weise verkannt hat, dass das Suspensivinteresse der Antragsgegnerin überwiegen würde, hat sie mit der Beschwerde nicht substantiiert dargelegt.

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Auch die auf das Gebot der richterlichen Neutralität zielende Rüge des Antragstellers legt nicht den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechend dar, dass die angegriffene Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist. Die Antragsgegnerin rügt, es entstehe der Eindruck, „das VG Berlin setzte sich nicht neutral mit den getroffenen Feststellungen des BAMAD auseinander“, sondern unterstelle die von dem Antragsteller angegebenen Rechtfertigungen als wahr. Auch dieses greift nicht durch.

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Das Grundgesetz geht davon aus, dass die Rechtsprechung durch besondere, von den Organen der übrigen Gewalten zu unterscheidende Institutionen ausgeübt wird. Daraus folgt unter anderem, dass die Gerichte organisatorisch hinreichend von den Verwaltungsbehörden getrennt sein müssen […], gebietet also eine personelle Trennung von Rechtsprechung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit und der Verwaltung der Antragsgegnerin und ihres militärischen Nachrichtendienstes. Für die richterliche Tätigkeit ist die in Art. 97 GG institutionell gesicherte persönliche Unabhängigkeit wesentlich. Wesentlich ist, dass sie von einem nichtbeteiligten Dritten ausgeübt wird. Die richterliche Tätigkeit erfordert daher Neutralität und Distanz des Richters gegenüber den Verfahrensbeteiligten und dem Verfahrensgegenstand […].

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Dass die an der erstinstanzlichen Entscheidung mitwirkenden Richter der Kammer des Verwaltungsgerichts ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des der Entlassungsverfügung zugrunde liegenden Sachverhaltes geäußert haben, weil zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht ausreichend belegt sei, dass der Antragsteller einer salafistisch-religiösen Überzeugung anhänge, und dabei auch in rechtlicher und tatsächlicher Sicht die der angefochtenen Maßnahme zugrunde liegenden Angaben und Bewertungen des BAMAD überprüft und gewürdigt hat, ist gerade Ausdruck ihrer Unabhängigkeit und Neutralität gegenüber beiden Verfahrensbeteiligten und dient der Gewährung effektiven Rechtsschutzes. Die der Entlassungsverfügung zugrundeliegenden Tatsachen und Bewertungen sind keine der Nachprüfung entzogenen „Feststellungen“ des BAMAD, wie die Antragsgegnerin offenbar meint. Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes garantiert - im Rahmen des im vorläufigen Rechtsschutzes Gebotenen und Möglichen - eine grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstandes durch die Gerichte […]. Dass das Verwaltungsgericht bei seiner Prüfung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren im Ergebnis in Teilen nicht den tatsächlichen Würdigungen und Rechtsansichten der Antragsgegnerin gefolgt ist, zeigt gerade nicht, dass es bei der richterlichen Tätigkeit nicht die erforderliche Neutralität gewahrt hätte. Weder das Gebot der richterlichen Neutralität noch Art. 103 Abs. 1 GG verpflichten die Gerichte, der Tatsachenwürdigung oder der Rechtsansicht eines der Beteiligten zu folgen. […]

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