Vorabentscheidungsersuchen:

1. Das Arbeitsgericht bittet den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 AEUV um Beantwortung der Frage, ob eine Weisung des Arbeitgebers, die das Tragen jeglicher sichtbarer Zeichen u.a. religiöser Überzeugungen verbietet, eine unmittelbare Benachteiligung wegen der Religion oder eine mittelbare Benachteiligung wegen der Religion und / oder des Geschlechts darstellt.

2. Das Arbeitsgericht bittet weiter um Beantwortung der Frage, ob eine mittelbare Benachteiligung durch eine arbeitgeberseitige Politik politischer, weltanschaulicher und religiöser Neutralität auch dann gerechtfertigt werden kann, wenn der Arbeitgeber damit den subjektiven Wünschen seiner Kunden entsprechen möchte.

3. Das Arbeitsgericht möchte ferner die Frage klären, ob es mit Unionsrecht (RL 2000/78/EG und / oder Art. 16 GRC) vereinbar ist, wenn nach nationaler Rechtsprechung ein Verbot religiöser Bekleidung nur aufgrund einer hinreichend konkreten Gefahr, insbesondere eines konkret drohenden wirtschaftlichen Nachteils für den Arbeitgeber oder einen betroffenen Dritten gerechtfertigt werden kann.

Entscheidung:

I. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden nach Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Benachteiligt eine einseitige Weisung des Arbeitgebers, die das Tragen jedes sichtbaren Zeichens politischer, weltanschaulicher oder religiöser Überzeugungen verbietet, Beschäftigte, die aufgrund religiöser Bedeckungsgebote bestimmte Bekleidungsregeln befolgen, im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf unmittelbar wegen ihrer Religion?

2. Benachteiligt eine einseitige Weisung des Arbeitgebers, die das Tragen jedes sichtbaren Zeichens politischer, weltanschaulicher oder religiöser Überzeugungen verbietet, eine Arbeitnehmerin, die wegen ihres muslimischen Glaubens ein Kopftuch trägt, im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG mittelbar wegen der Religion und/oder wegen des Geschlechts?

Insbesondere:

a) Kann nach der Richtlinie 2000/78/EG eine Benachteiligung wegen der Religion und/oder wegen des Geschlechts auch dann mit dem subjektiven Wunsch des Arbeitgebers, eine Politik politischer, weltanschaulicher und religiöser Neutralität zu verfolgen, gerechtfertigt werden, wenn der Arbeitgeber damit den subjektiven Wünschen seiner Kund*innen entsprechen möchte?

b) Stehen die Richtlinie 2000/78/EG und/oder das Grundrecht der unternehmerischen Freiheit nach Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union angesichts Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG einer nationalen Regelung entgegen, nach der zum Schutz des Grundrechts der Religionsfreiheit ein Verbot religiöser Bekleidung nicht schon aufgrund einer abstrakten Eignung zur Gefährdung der Neutralität des Arbeitgebers, sondern nur aufgrund einer hinreichend konkreten Gefahr, insbesondere eines konkret drohenden wirtschaftlichen Nachteils für den Arbeitgeber oder einen betroffenen Dritten gerechtfertigt werden kann? […]

Gründe:

Im vorliegenden Fall ist die Auslegung von Art. 2 und 4 der Richtlinie 78/2000/EG des Rates vom 27. November 2000 sowie von Art. 16 GRC entscheidungserheblich und zwischen den Parteien streitig, so dass das Verfahren dem EuGH als Vorabentscheidung vorgelegt wird. Bis zur Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union über dieses Vorabentscheidungsersuchen wird das Verfahren gemäß § 148 ZPO analog ausgesetzt.

1

A. Gegenstand des Ausgangsverfahrens

2

Die Parteien streiten um eine Abmahnung.

3

Der Beklagte betreibt eine Vielzahl von Kindertagesstätten mit mehr als 600 Beschäftigten und ca. 3.500 betreuten Kindern. Der Beklagte ist überparteilich und überkonfessionell.

4

Auf seiner Internetseite heißt es zum Thema Diversität und Vertrauen:

5

„Ob Geschlecht, Herkunft, Kultur, Religion oder besondere Bedürfnisse - wir sind überzeugt davon, dass Vielfalt bereichert. Durch Offenheit und Neugier lernen wir, einander zu verstehen und Unterschiede zu respektieren. Weil bei uns alle Kinder und Eltern willkommen sind, schaffen wir eine Atmosphäre, in der sich Geborgenheit, Zugehörigkeit und Vertrauen entwickeln - die Grundlage für eine gesunde individuelle Entwicklung und ein friedvolles gesellschaftliches Miteinander.“

6

Der Beklagte folgt in seiner täglichen Arbeit den Hamburger Bildungsempfehlung für die Bildung und Erziehung von Kindern in Tageseinrichtungen, die die Behörde für Arbeit, Soziales, Familie und Integration im März 2012 veröffentlicht hat […].

7

Darin heißt es auszugsweise:

8

„Alle Kindertageseinrichtungen haben die Aufgabe, grundsätzliche ethische Fragen sowie religiöse und andere Weltanschauungen als Teil der Lebenswelt aufzugreifen und verständlich zu machen. Kitas geben daher Raum dafür, dass Kinder sich mit den Sinnfragen nach Freude und Leid, Gesundheit und Krankheit, Gerechtigkeit und Ungerechtigkeit, Schuld und Versagen, Frieden und Streit und mit der Frage nach Gott auseinandersetzen. Sie unterstützen die Kinder darin, Empfindungen und Überzeugungen zu diesen Fragen einzubringen. Die Möglichkeit zu einer neugierigen, forschenden Auseinandersetzung mit diesen Fragen führt zur Beschäftigung mit Inhalten und Traditionen der in der Kindergruppe vertretenen religiösen und kulturellen Orientierungen. Auf diese Weise entwickeln sich Wertschätzung und Respekt gegenüber anderen Religionen, Kulturen und Weltanschauungen. Diese Auseinandersetzung stärkt das Kind in seinem Selbstverständnis und im Erleben einer funktionierenden Gesellschaft.

Hierzu gehört auch, die Kinder religiös verwurzelte Feste im Jahresablauf erleben und aktiv gestalten zu lassen. In der Begegnung mit anderen Religionen erfahren Kinder unterschiedliche Formen der Besinnlichkeit, des Glaubens und der Spiritualität.“

9

Die Klägerin teilt diese Hamburger Bildungsempfehlungen uneingeschränkt.

10

Die Klägerin ist Heilerziehungspflegerin und auf Grundlage des Arbeitsvertrags vom 14. April 2014 […] seit dem 1. Juli 2014, zuletzt zu einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen von 2.900 € bei der Beklagten beschäftigt.

11

In der Zeit vom 15. Oktober 2016 bis 30. Mai 2018 war die Klägerin in Elternzeit. Die Klägerin ist muslimischen Glaubens. Anfang 2016 entschied sie sich, ein Kopftuch zu tragen. Während der Elternzeit der Klägerin war im Betrieb der Beklagten am 12. März 2018 die „Dienstanweisung zur Einhaltung des Neutralitätsgebots“ erlassen worden […], die der Klägerin Ende Mai 2018 bekannt gemacht wurde.

12

In dieser heißt es auszugsweise:

13

[Der Beklagte]

14

„ist überkonfessionell und begrüßt ausdrücklich die Religions- und Kulturvielfalt. Um eine individuelle und freie Entwicklung der Kinder im Hinblick auf Religion, Weltanschauung und Politik zu gewährleisten, sind die Mitarbeiter [des Beklagten] dazu angehalten, das geltende Neutralitätsgebot gegenüber Eltern, Kindern und anderen Dritten strikt einzuhalten. [Der Beklagte] verfolgt diesen gegenüber einer Politik der politischen, weltanschaulichen und religiösen Neutralität. In diesem Zusammenhang dienen die nachfolgenden Regelungen als Grundsätze für die konkrete Einhaltung des Neutralitätsgebots am Arbeitsplatz.

15

- Die Mitarbeiter geben am Arbeitsplatz keine politischen, weltanschaulichen oder religiösen äußeren Bekundungen gegenüber Eltern, Kindern und Dritten ab.

- Die Mitarbeiter tragen gegenüber Eltern, Kindern und Dritten am Arbeitsplatz keine sichtbaren Zeichen ihrer politischen, weltanschaulichen oder religiösen Überzeugungen.

- Die Mitarbeiter bringen am Arbeitsplatz keine sich daraus ergebenden Riten

gegenüber Eltern, Kindern und Dritten zum Ausdruck.- (...)“

16

Diese Dienstanweisung hat die Klägerin am 31. Mai 2018 zur Kenntnis genommen.

17

Im „Informationsblatt zum Neutralitätsgebot“ heißt es zu der Frage, ob christliches Kreuz, muslimisches Kopftuch oder jüdische Kippa getragen werden dürfen:

18

„Nein, da die Kinder hinsichtlich einer Religion nicht von den Pädagogen beeinflusst werden sollen, ist dies nicht gestattet. Die bewusste Wahl einer religiös oder weltanschaulich bestimmten Kleidung steht im Widerspruch zum Neutralitätsgebot.“

19

Am Tag ihrer Arbeitsaufnahme nach der Elternzeit am 1. Juni 2018 wurde die Klägerin aufgefordert, ihr Kopftuch, welches das Haar gänzlich verdeckte, abzunehmen. Dies lehnte die Klägerin ab. Daraufhin wurde sie von der Leiterin der Kita vorerst von der Arbeit freigestellt.

20

Am 4. Juni 2018 erschien die Klägerin wiederum mit Kopftuch bekleidet zur Arbeit. Ihr wurde eine auf dasselbe Datum datierte Abmahnung übergeben […], mit der sie für das Tragen des Kopftuches am 1. Juni 2018 abgemahnt und mit Hinweis auf das Neutralitätsgebot aufgefordert wurde, ihre Arbeit zukünftig ohne Kopftuch zu verrichten. Da die Klägerin sich auch am 4. Juni weigerte, ihr Kopftuch abzulegen, wurde sei erneut nach Hause geschickt und vorerst freigestellt. Sie erhielt eine weitere Abmahnung vom selben Tage […].

21

Der Beklagte hat in der Folge auch im Fall einer Arbeitnehmerin, die ein Kreuz als Halskette trug, erwirkt, dass diese ihre Kette ablegte. Für die Beschäftigten des Beklagten in der Unternehmenszentrale gelten die Vorgaben des Neutralitätsgebots - mit Ausnahme der pädagogischen Fachberatung – nicht, da diese keinen Kundenkontakt haben.

22

Die Klägerin ist der Auffassung, dass Verbot ziele - trotz des allgemeinen Verbots sichtbarer Zeichen politischer, weltanschaulicher oder religiöser Überzeugung – auf das Tragen des islamischen Kopftuches ab. Das Kopftuchverbot treffe darüber hinaus ausschließlich Frauen und sei daher auch unter dem Gesichtspunkt der Diskriminierung wegen des Geschlechts zu prüfen. Zudem treffe ein Kopftuchverbot überproportional häufig Frauen mit Migrationshintergrund, sodass auch eine Diskriminierung wegen ethnischer Herkunft zu erwägen sei. Eine Untersagung des Tragens des Kopftuchs während des Dienstes in einer Kindertagesstätte stelle nach dem Bundesverfassungsgericht einen schwerwiegenden Eingriff in das Grundrecht auf Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Betroffenen dar. Selbst im öffentlichen Dienst könnten entsprechende Verbote nur an eine belegte, konkrete Gefahr anknüpfen. Nach dem Grundgesetz sei ein generelles Verbot des sichtbaren Tragens religiöser, weltanschaulicher, politischer Symbole / Kleidung nicht zulässig.

23

Wie die Entwicklung der betreuten Kinder zu Wertschätzung und Respekt nach der Hamburger Bildungsempfehlung verlaufen solle, wenn der Beklagte die erziehenden Personen in ihrer Religionsfreiheit einschränke, sei unklar.

24

Auch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Achbita (Urteil vom 14. März 2017, Az. 157/15 […]) stehe ihrem Anspruch auf Entfernung der Abmahnung nicht entgegen. Mit der richtigen Auslegung des EuGH würden lediglich unionsrechtliche Mindeststandards gesetzt. Der in Deutschland erreichte Diskriminierungsschutz durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 4 Abs. 1 GG und durch § 8 AGG müsse nicht gesenkt werden. Gemäß § 8 AGG sei eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion ausschließlich zulässig, wenn diese in der Art der Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstelle, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen sei.

25

Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

26

die Abmahnung vom 4. Juni 2018 (Kopftuchtragen 1. Juni 2018) nebst sich darauf beziehenden Schriftwechsel aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen und zu vernichten,

27

die Abmahnung vom 4. Juni 2018 (Kopftuchtragen 4. Juni 2018) nebst sich darauf beziehen Schriftwechsel aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen und zu vernichten.

28

Die Beklagte beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Die Beklagte ist der Meinung, die Abmahnungen seien zu Recht ergangen. Die geltende Weisung zum Neutralitätsgebot, gegen die die Klägerin verstoßen habe, sei gemäß § 106 Satz 1 GewO in Verbindung mit §§ 7 Abs. 1, 2, 3 AGG rechtmäßig. Diese nationalrechtlichen Vorschriften seien unionsrechtkonform auszulegen. Nach der Achbita-Entscheidung des Gerichtshofes könne ein privater Arbeitgeber eine Neutralitätspolitik durchsetzen, solange er sie kohärent und systematisch verfolge und auf diejenigen Arbeitnehmer beschränke, die im Kontakt zu Kunden stünden. Eine mittelbare Diskriminierung läge nicht vor, wenn die betreffende Vorschrift durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sei und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich seien. Der Wille des Arbeitgebers, im Verhältnis zu den öffentlichen und privaten Kunde*innen eine Politik der politischen, philosophischen oder religiösen Neutralität zu verfolgen, habe der EuGH als grundsätzlich rechtmäßig angesehen. Das erlassene Neutralitätsgebot sei auch angemessen und erforderlich, da nur diejenigen Beschäftigten einbezogen seien, die im direkten Kontakt mit Eltern und Kindern stünden.

31

Eine Versetzung der Klägerin in einen Bereich ohne Kundenkontakt sei dem Beklagten nicht möglich, da die Klägerin als Heilerziehungspflegerin eingestellt sei, sodass ein Einsatz ohne Kontakt zu Kindern und Eltern kein Aufgaben- und Verantwortungsgebiet darstellen würde, das ihren Fähigkeiten und Qualifikationen spreche.

32

Dieser Fall sei mit der Entscheidung Achbita vergleichbar, da die Eltern der Einrichtung auf die politische, weltanschauliche und religiöse Neutralität der Kindertagesstätte besonderen Wert legten. Eltern würden ohne das Neutralitätsgebot ihre Kinder aus der Betreuung durch den Beklagten nehmen, üblicherweise nachrückende Geschwisterkinder würden dem Beklagten nicht mehr zur Obhut anvertraut. Die Anmeldezahlen wären rückläufig. Der EuGH habe die Gewichtung der Grundrechte nach der Grundrechte-Charta im Falle eines arbeitgeberseitigen Neutralitätsgebot abschließend vorgenommen. Da § 3 Abs. 2 AGG der Durchführung von Unionsrecht diene, sei eine andere Gewichtung der Religionsfreiheit – wie durch das Bundesverfassungsgericht nach Art. 4 Abs. 1 GG - durch deutsche Gerichte nicht möglich, ohne dass gegen den Vorrang des Unionsrechts und den Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung verstoßen werde.

33

Für den Fall, dass das Gericht wider Erwarten mit der deutschen Rechtsprechung eine konkrete Gefahr bzw. konkrete wirtschaftliche Nachteile für die Einschränkung der Religionsfreiheit fordern würde, lägen auch diese vor. Aus den Einträgen der Klägerin auf ihrem privaten Facebook-Profil, auf dem sie unterschiedliche Videos zum Thema geteilt habe, ergäbe sich, dass sie sie Dritte gezielt und bewusst beeinflussen möchte. Vom Tragen des Kopftuches als religiösem Symbol in Verbindung mit den Facebook-Inhalten  gehe folglich ein gezielter, beeinflussender Effekt aus. Der gezielte, beeinflussende Effekt sei insbesondere angesichts der besonderen Situation der Kinder in der Kindertagesstätte zu beurteilen, die in ihrem Alter besonders empfänglich für Einflüsse jeder Art seien und sich in einer Phase befänden, in der die Persönlichkeit wesentlich geprägt werde. Diese Erwägungen führten dazu, dass konkrete betriebliche Störungen oder wirtschaftliche Einbußen zu befürchten seien. Die Beklagte müsse damit rechnen, dass die Klägerin die ihr anvertrauten Kinder in einer bestimmten Hinsicht beeinflusse, indem sie das Kopftuch-tragen als positiv vermittle und das Gedankengut von Pierre Vogel, einem auf ihrem Facebook-Profil erwähnten Predigers, teile, der mehrfach im Fokus der Ermittlung des Bundesamtes für Verfassungsschutz gestanden habe.

34

B. Nationaler Rechtsrahmen

35

1. deutsche Verfassung

36

Art. 4 Abs. 1 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG) lautet:

37

„Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich.“

38

Art. 6 Abs. 2 GG lautet:

39

„Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.“

40

Art. 7 GG lautet:

41

„Abs. 1: Das gesamte Schulwesen steht unter der Aufsicht des Staates.

42

Abs. 2: Die Erziehungsberechtigten haben das Recht, über die Teilnahme des Kindes am Religionsunterricht zu bestimmen.

43

Abs. 3: Der Religionsunterricht ist in den öffentlichen Schulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen ordentliches Lehrfach. Unbeschadet des staatlichen Aufsichtsrechtes wird der Religionsunterricht in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Religionsgemeinschaften erteilt. Kein Lehrer darf gegen seinen Willen verpflichtet werden, Religionsunterricht zu erteilen.“

44

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) fordert für einen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 GG (Religionsfreiheit) – sei es in Form einer unmittelbaren oder in Form einer mittelbaren Diskriminierung - in ständiger Rechtsprechung, dass sich die Einschränkung aus der Verfassung ergeben müsse, da Art. 4 Abs. 1 GG – im Gegensatz zu anderen Grundrechen der deutschen Verfassung – keinen Gesetzesvorbehalt enthalte. Zu solchen verfassungsimmanenten Schranken zählten die Grundrechte Dritter sowie Gemeinschaftswerte von Verfassungsrang (BVerfG, […] vom 18. Oktober 2016 – 1 BvR 354/11 – Rn. 61). Konkret kommen hier das elterliche Erziehungsrecht (Art. 6 Abs. 2 GG) und die negative Glaubensfreiheit der Schüler*innen in (Art. 4 Abs. 1 GG) in Betracht. Das staatlich verfolgte Neutralitätsgebot könne sich für den Bereich der Kindertagesbetreuung auf einen solchen Gemeinschaftswert mit Verfassungsrang nicht berufen, da sich der staatliche Erziehungsauftrag (Art. 7 Abs. 1 GG) nur auf Schulen beziehe.

45

In Bezug auf ein Verbot religiöser Bekundungen von Erzieher*innen und Kindertagesstätten hat das BVerfG entschieden, dass von der äußeren religiösen Bekundung eine hinreichend konkrete Gefahr oder Störung für den Frieden in der Kindertagesstätte oder der Neutralität de öffentlichen Einrichtungsträgers ausgehen müsse […]. Ein allgemeines Neutralitätsgebot ohne Bezug zu den zu erledigenden Aufgaben ist hiernach nicht geeignet, einen Eingriff in Art. 4 Abs. 1 GG zu rechtfertigen.

46

Gemäß § 31 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (BVerfGG) binden die Entscheidungen des BVerfG die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden. Das vorlegende Gericht ist daher an diese Auslegung der Grenzen der Religionsfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1 durch das BVerfG gebunden.

47

2. Einfachgesetzliches Recht

48

a) Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG)

49

Die Richtlinie 2000/78/EG ist durch das AGG umgesetzt worden. Dieses regelt auszugsweise:

50

§ 1 Ziel des Gesetzes

51

„Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.“

52

§ 2 Anwendungsbereich

53

„Abs. 1: Benachteiligungen aus einem in § 1 genannten Grund sind nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in Bezug auf:

54

1. die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg,

55

2. die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie beim beruflichen Aufstieg (...)“

56

§ 3 Begriffsbestimmungen

57

„Abs. 1: Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

58

Abs. 2: Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.“

59

§ 7 Benachteiligungsverbot

60

„Abs. 1: Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

61

Abs. 2: Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

62

Abs. 3: Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.“

63

§ 8 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen

64

„Abs. 1: Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.“

65

§ 15 Entschädigung und Schadensersatz

66

„Abs.1: Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

67

Abs. 2: Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

68

Abs. 3: Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.“

69

b) Gewerbeordnung

70

§ 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers

71

„Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.“

72

C. unionsrechtlicher Rechtsrahmen

73

Die Vorlagefragen betreffen die Auslegung von Art. 2 und Art. 4 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf in Verbindung mit Art. 16 GRC.

74

D. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen für das Ausgangsverfahren

75

1. Vorlagefrage:

76

Benachteiligt eine einseitige Weisung des Arbeitgebers, die das Tragen jedes sichtbaren Zeichens politischer, weltanschaulicher oder religiöser Überzeugungen verbietet, Beschäftigte, die aufgrund religiöser Bedeckungsgebote bestimmte Bekleidungsregeln befolgen, im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf unmittelbar wegen ihrer Religion?

77

(1) Der Gerichtshof hat im Verfahren Urteil vom 14. März 2017 (Achbita, C-157/15 […]) festgestellt, dass eine interne Regel wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende keine unmittelbar auf der Religion oder der Weltanschauung beruhende Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchstabe a der Richtlinie 2000/78 begründe, da die Regel auf alle Beschäftigten gleich angewandt werde. Die Kammer ist allerdings der Auffassung, dass immer dann eine unmittelbare Diskriminierung vorliegt, wenn eine Regel direkt an ein bestimmtes, durch Art. 1 der Richtlinie 2000/78 geschütztes Merkmal anknüpft. So heißt es im Text des Art. 2 Abs. 2 EG/2000/78:

78

„liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“.

79

Auch nach der Definition des § 3 Abs. 1 AGG läge im vorliegenden Fall wegen der Anknüpfung der benachteiligenden Behandlung an das Merkmal Religion eine unmittelbare Benachteiligung vor.

80

(2) Eine mittelbare Diskriminierung liegt dagegen vor, wenn ein scheinbar neutrales Merkmal (beispielsweise Teilzeitbeschäftigung) empirisch mehr Menschen einer Gruppe (im Beispiel: Frauen) betrifft. Dies ist im vorliegenden Fall nicht der Fall: die Regelung knüpft gerade explizit an das Merkmal Religion an, indem sie religiöse Merkmale verbietet.

81

Die Klägerin des Ausgangsverfahrens hätte eine andere Behandlung erfahren (keine Abmahnung erhalten), wenn sie nicht religiös wäre und dies durch religiöse Bekundung zum Ausdruck bringen würde. Sie hätte auch eine andere Behandlung erfahren, wenn sie zwar ein Kopftuch getragen hätte, jedoch nicht aus religiösen, sondern aus modischen Gründen. Das allgemeine Neutralitätsgebot des Arbeitgebers knüpft explizit an ein in Art. 1 der Richtlinie 200/78/EG genanntes Merkmal (Religion) eine negative Folge (Verbot des Tragens religiöser Merkmale). Stimmen in der Literatur halten Regelungen wie die hier streitige daher mit überzeugender Begründung – und im Widerspruch zu den Ausführungen des Gerichtshofs im Fall Achbita - für eine unmittelbare Benachteiligung wegen der religiösen Bekundung […].

82

(3) Die Unterscheidung zwischen mittelbarer und unmittelbarer Diskriminierung kann nach Auffassung der Kammer nicht dadurch bedingt sein, ob auch andere Menschen mit anderen (geschützten oder ungeschützten) Merkmalen ähnlich schlecht behandelt werden, sondern ausschließlich danach, ob eine ungünstigere Behandlung explizit an ein geschütztes Merkmal anknüpft oder nicht […]. Für die unmittelbare Diskriminierung gem. Art. 2 Abs. 2 Buchstabe a der Richtlinie 2000/78/EG ausschlaggebend wäre danach die individuelle Betrachtung, ob die konkret Betroffene durch die Behandlung wegen ihrer erkennbaren Religion einen Nachteil erleidet, indem unmittelbar an das geschützte Merkmal Religion angeknüpft wird. Die unmittelbare Benachteiligung wegen der Religion wird nicht dadurch zu einer mittelbaren, dass auch nichtreligiösen Beschäftigten bestimmte Verhaltensweisen verboten werden. Ob ausschließlich Angehörige einer bestimmten Kategorie benachteiligt werden, ist für die Frage, ob eine unmittelbare Diskriminierung vorliegt, im Gegenteil gerade unerheblich […], denn Grundfreiheiten gelten für Individuen, nicht für Kollektive. Auch der Richtlinienwortlaut selbst lässt keinen Anknüpfungspunkt für eine solche Abgrenzung erkennen […]. Unmittelbarer als durch die Nennung eines geschützten Merkmals in der Verbotsregelung selbst kann gar nicht an die Religion angeknüpft werden.

83

Anders ausgedrückt: eine unmittelbare Diskriminierung kann nicht dadurch zu einer mittelbaren gemacht werden, dass einer weiteren Gruppe von Beschäftigten auch etwas verboten wird. Das würde dazu führen, dass eine allgemeine Feindlichkeit gegen alle Religionen als Neutralität wahrgenommen wird und nicht als direkte Diskriminierung.

84

(4) Die Kammer ist aufgrund der Anknüpfung der ungünstigen Behandlung der Klägerin (hier: Ausspruch einer Abmahnung) an das Merkmal Religion der Auffassung, dass es sich im vorliegenden Fall um eine unmittelbare Diskriminierung handelt. Da eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 a) der Richtlinie 2000/78/EG gemäß Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie nur dann keine Diskriminierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt, wäre der Klage stattzugeben. Denn aus der Tätigkeit der Klägerin als Erzieherin ergibt sich keine entscheidende berufliche Anforderung, bei der Arbeit kein Kopftuch zu tragen. Aus den Hamburger Bildungsempfehlungen ergibt sich im Gegenteil der ausdrückliche Wunsch, dass Kinder kulturelle und religiöse Vielfalt in ihrem sozialen Umfeld erlernen.

85

Der Beklagte des Ausgangsverfahrens beruft sich explizit darauf, dass sein Verhalten von der Richtlinie 2000/78/EG gedeckt ist. Die Kammer sieht sich an einer stattgebenden Entscheidung daher durch die – allerdings auslegungsbedürftigen – Gründe des Urteils des Gerichtshofs vom 14. März 2017 (Achbita, C-157/15 […]) gehindert.

86

Sollte der Gerichtshof die erste Frage verneinen, kommt es zur Entscheidung des Rechtsstreits auf die 2. Vorlagefrage an:

87

Benachteiligt eine einseitige Weisung des Arbeitgebers, die das Tragen jedes sichtbaren Zeichens politischer, weltanschaulicher oder religiöser Überzeugungen verbietet, eine Arbeitnehmerin, die wegen ihres muslimischen Glaubens ein Kopftuch trägt, im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG mittelbar wegen der Religion und/oder wegen des Geschlechts?

88

Insbesondere:

89

a) Kann nach der Richtlinie 2000/78/EG eine mittelbare Benachteiligung wegen der Religion und/oder wegen des Geschlechts auch dann mit dem subjektiven Wunsch des Arbeitgebers, eine Politik politischer, weltanschaulicher und religiöser Neutralität zu verfolgen, gerechtfertigt werden, wenn der Arbeitgeber damit den subjektiven Wünschen seiner Kund*innen entsprechen möchte?

90

b) Stehen die Richtlinie 2000/78/EG und/oder das Grundrecht der unternehmerischen Freiheit nach Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union angesichts Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG einer nationalen Regelung entgegen, nach der zum Schutz des Grundrechts der Religionsfreiheit ein Verbot religiöser Bekleidung nicht schon aufgrund einer abstrakten Eignung zur Gefährdung der Neutralität des Arbeitgebers, sondern nur aufgrund einer hinreichend konkreten Gefahr, insbesondere eines konkret drohenden wirtschaftlichen Nachteils für den Arbeitgeber oder einen betroffenen Dritten, gerechtfertigt werden kann?

91

(1) Das Verbot des Zeigens religiöser Symbole trifft effektiv einige Religionen mehr als andere und die Geschlechter in unterschiedlicher Weise: religiöse jüdische Frauen tragen eine Perücke, die als solche meist nicht erkennbar ist. Ihnen wird daher das Befolgen des religiösen Bedeckungsgebots erlaubt. Muslimischen Frauen hingegen wird das Befolgen dieses Gebots – ebenso wie jüdischen Männern - verboten, da ihr religiöses Merkmal – das Tragen des Kopftuches bzw. der Kippa – sichtbar ist. Christliche Menschen können das Tragen des Kreuzes um den Hals unter einem weiteren Kleidungsstück verstecken. Die Befolgung dieses religiösen Gebots ist ihnen daher auch unter Anwendung einer Neutralitätsregel möglich. Statistisch trifft die Regelung des Beklagten fast ausschließlich muslimische Frauen, da die überwiegende Anzahl der Erzieher*innen in Kindertagesstätten weiblich und der Anteil der religiösen Juden unter den männlichen Erziehern verschwindend gering ist.

92

Im Urteil vom 14. März 2017 (Achbita, C-157/15 […]) hat der Gerichtshof die Frage, ob in dem betrieblichen Neutralitätsgebot eine mittelbare Diskriminierung wegen der Religion liegt, offengelassen.

93

Nicht erörtert hat das Gericht zudem, ob in einem betrieblichen Neutralitätsgebot eine mittelbare Diskriminierung von Frauen zu sehen ist, da dieses Verbot in der weit überwiegenden Zahl der Fälle (muslimische) Frauen betrifft.

94

(2) Gemäß Art. 2 Abs. 2 b) i) liegt keine mittelbare Benachteiligung vor, wenn diese Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

95

Der EuGH hat im Urteil vom 14. März 2017 ausgeführt:

96

„Der Wunsch eines Arbeitgebers, den Kunden ein Bild der Neutralität zu vermitteln, gehört zur unternehmerischen Freiheit, die in Art. 16 der Charta anerkannt ist, und ist grundsätzlich rechtmäßig, insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber bei der Verfolgung dieses Ziels nur die Arbeitnehmer einbezieht, die mit seinen Kunden in Kontakt treten sollen“

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Das Bundesverfassungsgericht fordert dagegen für einen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 GG (Religionsfreiheit) über das Vorliegen eines rechtmäßigen Ziels hinaus, dass von der äußeren religiösen Bekundung eine hinreichend konkrete Gefahr für Schutzgüter mit Verfassungsrang ausgehen muss (BVerfG, […] vom 18. Oktober 2016 – 1 BvR 354/11). Das Landesarbeitsgericht Nürnberg (Urteil vom 27. März 2018 – 7 Sa 304/17 […]) versteht die Rechtsprechung des Gerichtshofes in den Urteilen Achbita und Bougnaoui (Urteil vom 14. März 2017, Az. C-188/15 […]) im Einklang mit dem Bundesverfassungsgericht so, dass der Wunsch des Arbeitgebers, Kund*innen ein Bild der Neutralität zu vermitteln, grundsätzlich nur dann rechtmäßig sei, wenn das Fehlen dieser Neutralität zu wirtschaftlichen Nachteilen führe. Die vorlegende Kammer kann – ebenso wie der Beklagte im Ausgangsverfahren – diese Einschränkung in den Entscheidungsgründen des Urteils des Gerichtshofs vom 14. März 2017 (Achbita) nicht erkennen.

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Die Kammer ist jedoch mit dem Bundesverfassungsgericht und dem LAG Nürnberg der Auffassung, dass im Hinblick auf das Gewicht des Grundrechts auf Religionsfreiheit und im Hinblick auf das Gebot der Verhältnismäßigkeit des Art. 52 Abs. 1 der Grundrechte-Charta dem Grundrecht des Arbeitgebers aus Art. 16 der Charta nicht schon dann der Vorrang vor der Religionsfreiheit eingeräumt werden kann, wenn der Arbeitgeber den Wunsch formuliert, Kund*innen gegenüber neutral aufzutreten, ohne dass dem Arbeitgeber aus der fehlenden Neutralität ein Nachteil erwachsen würde.

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Die Kammer fühlt sich in dieser Auslegung bestätigt durch die Entscheidung des Gerichtshofs in der Sache Bougnaoui (Urteil vom 14. März 2017, Az. C-188/15 […]), in der der Gerichtshof den Wunsch des Arbeitgebers, den Wünschen eines Kunden zu entsprechen, die Leistungen dieses Arbeitgebers nicht mehr von einer Arbeitnehmerin ausführen zu lassen, die ein islamisches Kopftuch trägt, nicht als eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne dieser Bestimmung anerkennt. Warum es dann jedoch zulässig sein soll, derselben Mitarbeiterin das Tragen des Kopftuches zu verbieten, wenn sich der Arbeitgeber diesen Wunsch des Kunden zu Eigen macht und qua allgemein geltender Unternehmensphilosophie (Neutralität) das Tragen des Kopftuches verbietet – so versteht die Kammer den Gerichtshof in der Sache Achbita – erschließt sich der Kammer nicht.

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(3) Zwar werden in der Richtlinie 2000/78/EG laut Erwägungsgrund Nr. 28 / Art. 8 der Richtlinie lediglich Mindestanforderungen festgelegt. Es steht den Mitgliedstaaten somit frei, günstigere Vorschriften einzuführen oder beizubehalten. Die Umsetzung der Richtlinie dürfe keine Absenkung des in den Mitgliedstaaten bereits bestehenden Schutzniveaus rechtfertigen. Daher gibt es Stimmen in der deutschen rechtswissenschaftlichen Literatur, die meinen, durch die Entscheidungen Achbita und Bougnaoui werde der in Deutschland durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleistete höhere Schutz, nach dem für das Verbot des Zeigens religiöser Symbole am Arbeitsplatz der Nachweis betrieblicher Nachteile im Einzelfall gefordert wird, durch die Entscheidungen nicht beeinträchtigt […].

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Allerdings sieht sich die Kammer an einer stattgebenden Entscheidung durch die Auslegung des Art. 16 GRC durch den Gerichtshof, mit der dieser den Wunsch des Arbeitsgebers nach religiöser Neutralität seiner Beschäftigten an sich als sachliche Rechtfertigung für eine mittelbare Diskriminierung ausreichen lässt (soweit diese angemessen und erforderlich ist), gehindert. Der Beklagte des Ausgangsverfahrens beruft sich explizit auf sein Recht aus Art. 16 GRC in der Auslegung des Gerichtshofs in der Achbita-Entscheidung, so dass diese Frage im Ausgangsrechtsstreit entscheidungserheblich ist. Der Arbeitgeber hat wirtschaftliche Einbußen oder eine konkrete Gefährdung von Rechtsgütern Dritter, die eine abweisende Entscheidung auch nach den Voraussetzungen des Art. 4 GG rechtfertigen könnten, nach Auffassung der Kammer nicht hinreichend substantiiert dargelegt. […]