Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage VG 7 gegen den Bescheid des Landesamtes für Einwanderung vom 5. März 2025 wird hinsichtlich der unter Ziffer 1 des Bescheides verfügten Verlustfeststellung wiederhergestellt und hinsichtlich der unter Ziffer 2 des Bescheides verfügten Abschiebungsandrohung angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand

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Der 29-jährige Antragsteller ist n Staatsangehöriger und wendet sich unter sinngemäßer Bezugnahme auf sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren gegen die Feststellung des Verlusts seines Freizügigkeitsrechts und die Folgeentscheidungen. Gegen ihn werden derzeit 17 strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen Straftaten geführt, die er im Rahmen von Versammlungen mit Bezug zum Nahost-Konflikt begangen haben soll. Keines der Strafverfahren ist abgeschlossen. Ein Ermittlungsverfahren betrifft die „Besetzung“ des Präsidiums der Freien Universität B. am 17. Oktober 2024, an der sich der Antragsteller beteiligt haben soll.

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Sein sinngemäßer Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage VG 7 gegen den Bescheid des Landesamtes für Einwanderung vom 5. März 2025 hinsichtlich der unter Ziffer 1 des Bescheides verfügten Verlustfeststellung wiederherzustellen und hinsichtlich der unter Ziffer 2 des Bescheides verfügten Abschiebungsandrohung anzuordnen, hat Erfolg.

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1. Der Antrag ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Verlustfeststellung in Ziffer 1 des Bescheids des Landesamtes für Einwanderung (LEA) vom 5. März 2025 ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Die Klage entfaltet insoweit gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung, da das LEA die sofortige Vollziehung der unter Ziffer 1 getroffenen Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts angeordnet hat. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die in Ziffer 2 des Bescheides verfügte Abschiebungsandrohung ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO statthaft, denn die Klage hat insoweit gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Justiz im Land Berlin (JustG Bln) keine aufschiebende Wirkung, weil es sich bei der Abschiebungsandrohung um eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung handelt.

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2. Der Antrag ist auch begründet.

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a) Dies gilt zunächst für den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Verlustfeststellung (Ziffer 1 des Bescheides).

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Ordnet die Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts an, kann das Gericht insoweit die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO wiederherstellen. Die Begründung, die im streitgegenständlichen Bescheid für die Anordnung des Sofortvollzugs angeführt wird, genügt den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO und weist insbesondere den erforderlichen Einzelfallbezug auf. Die dem Gericht damit eröffnete Abwägung des öffentlichen Vollzugsinteresses mit dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers geht zu dessen Gunsten aus. Die Interessenabwägung hat in einem ersten Schritt die Erfolgsaussichten in der Hauptsache in den Blick zu nehmen. Kann zwar die offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes nicht festgestellt werden, bestehen aber ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes, so spricht dies für eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 80 Rn. 88 ff.). So liegt der Fall hier. Die Kammer hat ernstliche Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit der von dem Antragsgegner getroffenen Verlustfeststellung.

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Rechtsgrundlage für die Verlustfeststellung ist § 6 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU). Demnach kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU unbeschadet des § 2 Abs. 4 FreizügG/EU und des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit festgestellt werden. Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU genügt die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung für sich allein nicht, um die Verlustfeststellung zu begründen. Es dürfen nur im Bundeszentralregister noch nicht getilgte strafrechtliche Verurteilungen und diese nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es muss eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (§ 6 Abs. 2 Sätze 2 und 3 FreizügG/EU). Dies setzt eine gerichtlich voll überprüfbare Prognoseentscheidung voraus.

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Die Kammer geht entgegen der Auffassung des Antragstellers, die auch das LEA im Verwaltungsverfahren gegenüber der Senatsverwaltung für Inneres vertreten hat, nicht davon aus, dass eine Verlustfeststellung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU stets eine strafrechtliche Verurteilung erfordert. Dagegen spricht zunächst der Wortlaut der Vorschrift, der lediglich eine vom Freizügigkeitsberechtigten ausgehende Gefahr fordert. Soweit § 6 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU in Umsetzung von Art. 27 Abs. 2 Satz 2 der RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (FreizügigkeitsRL) regelt, dass der Umstand einer strafrechtlichen Verurteilung allein zur Begründung einer Verlustfeststellung nicht genügt, folgt hieraus ebenfalls nicht, dass es einer strafrechtlichen Verurteilung zwingend bedarf. Diese Annahme wird auch durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) bestätigt. Der EuGH betont, dass bei Fehlen einer strafrechtlichen Verurteilung die individuelle Prüfung, dass das individuelle Verhalten der betreffenden Person eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für ein Grundinteresse der Gesellschaft darstellt, „umso erforderlicher“ ist (EuGH, Urteil vom 13. Juni 2024 – C-62/23 – juris Rn. 35 ff.; EuGH, Urteil vom 02.05.2018, C-331/16 und C-366/16- juris Rn. 52, 55). Stützt sich die Verlustfeststellung nicht auf eine strafrechtliche Verurteilung, sondern auf eine strafprozessuale Maßnahme wie eine Festnahme, bedarf es übereinstimmender, objektiver und genauer Anhaltspunkte, die die Stichhaltigkeit des gegen die betreffende Person vorliegenden Verdachts belegen können. Daher sind im Rahmen der umfassenden Prüfung des persönlichen Verhaltens des Betroffenen für die Feststellung, ob das Verhalten eine solche Gefahr darstellt, die Umstände zu berücksichtigen, auf denen die strafprozessuale Maßnahme beruht, insbesondere Art und Schwere der dem Betroffenen zur Last gelegten Straftaten bzw. Handlungen, der Grad seiner individuellen Beteiligung daran und das etwaige Vorliegen von Gründen für den Ausschluss seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit. Bei dieser umfassenden Prüfung muss auch berücksichtigt werden, wie viel Zeit seit der mutmaßlichen Begehung dieser Straftaten bzw. Handlungen vergangen ist und wie sich der Betroffene später verhalten hat (vgl. zu alledem: EuGH, Urteil vom 13. Juni 2024 – C-62/23 – juris Rn. 36 f.). Kann die Behörde ihre Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht nicht auf ein rechtskräftiges Strafurteil stützen, hat sie insofern den zu Grunde liegenden Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären, vgl. § 24 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) i.V.m. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung. Ihr obliegt der Nachweis der Tatsachen, die die Annahme begründen, die betreffende Person stelle eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar (vgl. zu § 54 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG: Bergmann/Dienelt/Bauer, 14. Aufl. 2022, AufenthG § 54 Rn. 31).

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Nach diesem Maßstab bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der getroffenen Verlustfeststellung.

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Der Antragsgegner ist im Verwaltungsverfahren bereits seiner Amtsaufklärungspflicht nicht in ausreichendem Maße nachgekommen. Im Verwaltungsvorgang befinden sich zu den dem Antragsteller vorgeworfenen Handlungen einzig der Entwurf eines Strafbefehls der Amtsanwaltschaft Berlin vom 16. September 2024 wegen des Vorwurfs der Beleidigung, zwei Strafanzeigen in Bezug auf die „Besetzung“ des Präsidiums der Freien Universität und ein zusammenfassender Bericht des Berliner Landeskriminalamts vom 25. November 2024 zu den 17 laufenden Strafverfahren gegen den Antragsteller. Schon der letztgenannte Bericht führt zu Recht aus: „Um eine abschließende Bewertung zu treffen ist es unerlässlich, die Ermittlungsakten bei der Staatsanwaltschaft anzufordern“. Dies ist indes nicht geschehen. Die aktenkundigen Unterlagen sind schon für eine dahingehende gerichtliche Überzeugungsbildung (§ 108 VwGO), der Antragsteller habe die ihm vorgeworfenen Taten begangen, ungeeignet. Der LKA-Bericht vom 25. November 2024 gibt schlicht polizeiliche Tatvorwürfe wieder. Soweit hinsichtlich der Vorfälle am 17. Oktober 2024 zumindest zwei polizeiliche Strafanzeigen aktenkundig sind, genügen auch diese nicht für einen Nachweis für die Tatbeteiligung des Antragstellers. Auch die Prüfung des Grades der Beteiligung des Antragstellers unter den laut Strafanzeige zirka 20 Personen, die sich unerlaubten Zutritt zur Freien Universität Berlin verschafften, ist an Hand dieser Unterlagen nicht möglich. Vor diesem Hintergrund wäre der Antragsgegner zumindest verpflichtet gewesen, sämtliche Strafverfahrensakten derjenigen Verfahren beizuziehen und auszuwerten, auf die er die Verlustfeststellung stützt.

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Kann sich die Kammer an Hand der vorliegenden Unterlagen keine Überzeugung von der Täterschaft des Antragstellers in einem der Verfahren bilden, begründet dies schon an sich ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verlustfeststellung.

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Das Gericht sieht sich nicht gehalten, diese mangelnde Sachverhaltsaufklärung im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren nachzuholen. Zwar trifft auch das Gericht gem. § 86 Abs. 1 VwGO die Pflicht zur Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen. Die Heilung fachbehördlicher Mängel der Sachverhaltsaufklärung ist indes nicht Sinn und Zweck des gerichtlichen Eilrechtsschutzes, insbesondere nicht in Fällen, in denen die sofortige Vollziehbarkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes nicht schon aus dem Gesetz, sondern erst aus einer entsprechenden behördlichen Anordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO folgt. Abgesehen davon könnte eine Beiziehung von Ermittlungsakten bei laufenden Ermittlungen wegen des daraus folgenden Akteneinsichtsrechts aus § 100 Abs. 1 Satz 1 VwGO den Ermittlungszweck gefährden.

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Damit bleibt die weitere Sachverhaltsaufklärung auch zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. In diesem Rahmen wird auch zu klären sein, ob die Verlustfeststellung wegen eines vom Antragsteller erworbenen Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU an den erhöhten Anforderungen des § 6 Abs. 4 FreizügG/EU zu messen ist.

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Darüber hinaus differenziert der streitgegenständliche Bescheid nicht hinreichend zwischen den dem Antragsteller vorgeworfenen Handlungen, die geeignet sind, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU zu begründen, und solchen, die allenfalls als zusätzliche Ermessenserwägungen herangezogen werden dürften. Letzteres trifft auf sieben der dem Antragsteller vorgeworfenen Taten zu. Denn für die Annahme der erforderlichen schweren Gefährdung, die Grundinteressen der Gesellschaft berührt, genügt auch die Begehung einer Vielzahl von Straftaten im Bereich der Kleinkriminalität nicht (vgl. zum Assoziationsrecht EU-Türkei: EuGH Urteil vom 4. 10. 2007 – C-349/06 – juris Rn. 28 ff.). Soweit dem Antragsteller etwa in drei Fällen Beleidigungen vorgeworfen werden, ist darauf hinzuweisen, dass es sich um ein Antragsdelikt mit einer maximalen Strafandrohung von einem Jahr und ohne erhöhte Mindeststrafe handelt, vgl. §§ 185, 194 Abs. 1 Satz 1 des Strafgesetzbuches – StGB. Daher sind Handlungen, die strafrechtlich einzig als Beleidigungen nach § 185 StGB relevant sind, nicht geeignet, eine Verlustfeststellung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU zu rechtfertigen. Auch bei bestehender Wiederholungsgefahr folgt hieraus keine schwere Gefährdung, die Grundinteressen der Gesellschaft berührt. Gleiches gilt von vornherein für den dem Täter vorgeworfenen Verstoß gegen das Versammlungsgesetz am 12. Mai 2024.

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Soweit dem Antragsteller in drei Fällen vorgeworfen wird, durch das Rufen der Parole „From the river to the sea, Palestine will be free“ Kennzeichen verfassungswidriger und terroristischer Organisationen verwendet zu haben, sieht § 86a Abs. 1 StGB ebenfalls keine erhöhte Mindeststrafe und eine Höchststrafe von drei Jahren vor. Das Delikt ist damit ebenfalls dem unteren Kriminalitätsbereich zuzuordnen. Die Frage, ob und wann das Verwenden dieser Parole nach § 86a Abs. 1 StGB strafbar ist, wirft erhebliche rechtliche Schwierigkeiten auf (vgl. aus der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung: Hessischer VGH, Beschluss vom 22. März 2024 – 8 B 560/24 – juris Rn. 20 ff.; OVG Bremen, Beschluss vom 30. April 2024 – 1 B 163/24 – juris Rn. 29; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21. Juni 2024 – juris Rn. 16 ff.). Handelt es sich ersichtlich um Handlungen im Grenzbereich zwischen strafbarer und straffreier Äußerung, spricht schon dies gegen die Annahme, die entsprechenden Äußerungen einer schweren Gefährdung, die Grundinteressen der Gesellschaft berührt.

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b) Ist die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheides verfügte Verlustfeststellung wiederherzustellen, so ist auch die aufschiebende Wirkung der in Ziffer 2 des Bescheides verfügten Abschiebungsandrohung anzuordnen. Denn diese hat ihre Grundlage in § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 FreizügG/EU. Danach sind Unionsbürger oder ihre Familienangehörigen ausreisepflichtig, wenn die Ausländerbehörde festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht. In dem Bescheid soll die Abschiebung angedroht und eine Ausreisefrist gesetzt werden. Bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verlustfeststellung, ist somit auch die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung ernstlich zweifelhaft.

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3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Das Gericht legt für die Verlustfeststellung den Auffangstreitwert von 5.000 Euro zugrunde, wobei sich die Abschiebungsandrohung nicht streitwerterhöhend auswirkt (vgl. Ziffer 8.1, 8.2. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013). Der Auffangstreitwert ist für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (vgl. Ziffer 1.5. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).